1. Aktualitet - flere restruktureringer

I den senere tid har det vært gjennomført en rekke restruktureringer i virksomheter som ellers ville risikert konkurs. Slike restruktureringer innebærer også akkordering av leverandørgjeld. Akkord innebærer et delvis oppgjør til leverandørene, og slik at skyldneren får slettet resterende gjeld. Den nærmere praktiske løsningen varierer og må skreddersys det enkelte tilfellet. Dette kan gjøres etter konkurslovens regler om frivillig gjeldsforhandling og tvangsakkord. Men fordi konkurslovens regler ofte ikke oppleves som tilstrekkelig anvendelig i praksis, skjer slike akkorder for det meste gjennom frivillige utenrettslige løsninger.

Gjennom en utenrettslig frivillig akkord får man muligheten til å få en endelig løsning raskt.

Risikoen for lavere dekning gjennom konkurs, som også gjerne tar lang tid, gjør at kreditorer ofte kan se seg bedre tjent med et slikt frivillig delvis oppgjør.

  1. Forholdet knyttet til merverdiavgift

1.1Innledning – grunnlag for å anse kravet som tapt?

Gjennom vår erfaring med utenrettslige frivillige akkorder, har vi sett at det ikke er uvanlig at mange ikke er tilstrekkelig bevisste på alle nødvendige detaljer en slik prosess innebærer. Forholdet knyttet til merverdiavgift er et eksempel.

Når det gjennomføres utenrettslige frivillige akkorder, oppstår ikke sjelden spørsmålet om leverandørkreditorene har grunnlag for å anse kravet som tapt, slik at leverandørkreditorenes tap kan reduseres ved å få tilbakeført merverdiavgift på den udekkede delen av fordringen.

For skyldneren er det på den annen side ofte helt avgjørende å kunne benytte et tilgodebeløp av merverdiavgift som oppgjør til leverandørene for i det hele tatt å kunne tilby et tilstrekkelig oppgjør.

Dersom skyldneren kan benytte et tilgodebeløp av merverdiavgift i sitt oppgjør, samtidig som kreditorene beholder sin rett til tilbakeføring av merverdiavgift på den tapte delen av sin fordring, kan det hevdes at det i realiteten er Staten som betaler akkorden til leverandørene.

Dersom imidlertid den udekkede delen av fordringene anses gjort opp eller ettergitt, mister leverandørene sin rett til å kreve tilbakeført merverdiavgift på sine tapte fordringer. Akkorden blir i så fall reelt sett bli dårligere for leverkreditorene, fordi merverdiavgiften på den tapte delen av fordringen da blir en endelig kostnad som leverandørkreditorene selv må bære.

Spørsmålet er om hensynet til skyldneren og leverandørkreditorene kan ivaretas samtidig, eller om symmetriprinsippet merverdiavgiftsreglene bygger på medfører at de tidvis motstridende interessene mellom skyldneren og leverandørkreditorene gjør at akkorden faller.

1.2For skyldneren

En akkordavtale med leverandørkreditorene med kun delvis oppgjør av utestående fakturert beløp, medfører etter gjeldende norsk rett ingen plikt for skyldneren til å foreta korrigering av skyldnerens merverdiavgiftsregnskap. Skyldnerens fradragsrett for merverdiavgift vil altså ikke bli redusert, men vil forbli det samme. Skyldneren vil heller ikke ha plikt til å sende inn korrigerte oppgaver til skatteetaten selv om leverandørkreditorene krever tilbakeføring av merverdiavgift som følge av at skyldnerens fordring anses endelig tapt. Vi befinner oss her i et scenario hvor regelverket åpner opp for avvik fra symmetriprinsippet i merverdiavgiftsretten.

Ettersom andre lands rett vedrørende tilbakeføringsrett av merverdiavgift kan være ulikt fra det norske er det klart at en del utenlandske aktører er usikre på dette feltet. 

I enkelte saker kan skyldnerens betalingsproblemer ha forplantet seg til leverandørkreditorene, som kan stå i samme vanskelige stilling selv. I slike tilfeller skal man være bevisst på at dersom skyldneren vet at en eller flere leverandørkreditorkreditorer ikke vil være i stand til å betale merverdiavgift som følge av egne reduserte oppgjør, åpner merverdiavgiftsregelverket for at Skatteetaten kan nekte skyldneren fradrag for inngående merverdiavgift. Dette som følge av at skyldneren anses for å være i «ond tro» i avgiftsrettslig forstand.

1.3For leverandørkreditorene

Ved offentlig akkord er vilkåret for retten til tilbakeføring av merverdiavgift klart oppfylt. Dette fremgår av lovens ordlyd og tilhørende forskrift. Det følger bl.a. av merverdiavgiftsforskriften at et krav anses som tapt dersom det foretas offentlig gjeldsmegling, konkurs-, likvidasjons- eller avviklingsbehandling i skyldnerens bo. Merverdiavgiftsforskriften nevner imidlertid ikke hvordan regelverket løser tilbakeføringsretten for leverandørkreditorene dersom det inngås en frivillig avtale utenfor de offentlige instituttene.

Etter gjeldende rett, gir likevel en frivillig akkord grunnlag for tilbakeføring av utgående merverdiavgift dersom akkorden er gjennomført på samme måte som en offentlig akkord, herunder med full deltagelse av kreditorene slik at den frivillige akkorden likestilles med en offentlig.

Når det inngås avtale om frivillig utenrettslig akkord, er det imidlertid ikke alltid at prosessen kan gjennomføres som en offentlig akkord med full deltakelse fra alle kreditorer. I slike tilfeller vil ikke leverandørkreditorene alltid ha grunnlag for å anse kravet som tapt. Tilbakeføringsretten for utgående merverdiavgift fordrer at leverandørkreditorene ikke har ettergitt eller ansett fordringen som gjort opp ved delvis oppgjør. Ettergivelse eller oppgjorte fordringer er imidlertid ofte noe en frivillig utenrettslig akkord i avgiftsrettslig forstand vil innebære. 

1.1Oppsummering

Uklarhet omkring avgiftsspørsmålet kan i mange tilfeller være nok til å velte en ellers god akkordløsning. Bevissthet omkring hvordan akkorden struktureres kan derfor få svært stor økonomisk betydning, særlig tatt i betraktning at forhandlingene gjerne beveger seg på en knivsegg.

For at leverandørkreditorene skal kunne foreta korrekt beregning av et reelt oppgjør er det viktig at leverandørkreditorene er kjent med regelverket omkring tilbakeføringsretten for merverdiavgift.

I tillegg til å kunne tilby akkord finansiert også gjennom tilgodebeløp av merverdiavgift, er det for skyldneren også vesentlig at forhandlingene og avtalen med leverandørkreditorene er tydelig på forholdet til merverdiavgift. Forhandlingene bør være åpne på dette, og avtalen må reguleres slik at leverandørkreditorene ikke kan anføre eventuelt manglende tilbakeføringsrett for merverdiavgift som mislighold og grunnlag heving.

  1. Forhandlinger om frivillige utenrettslige akkorder – én sjanse

For skyldneren og dennes eiere er det ofte lønnsomt å finansiere en akkord med kreditorene slik at gjeld blir slettet. Dette kan for eksempel være ønskelig for å redde en virksomhet som på sikt kan bli lønnsom, men som av ulike grunner er i en insolvenssituasjon. I mange tilfeller skal eierne fortsatt drive virksomhet innen samme bransje, og kan være avhengig av samarbeid med de samme leverandørene. Selv om et aksjeselskap drives med ansvarsbegrensning for eierne, er ønsket om at kreditorene likevel skal dekkes så langt dette kan finansieres noe mange uansett ønsker å bidra til. Det er heller ikke uvanlig at et personlig ansvar følger av avtale, for eksempel gjennom kausjon eller garantier.

Ikke sjelden har virksomheten allerede slitt over lengre tid, og det er ikke uvanlig at kreditorene allerede har posisjonert seg gjennom utleggsbegjæringer, konkursvarsler og konkursbegjæringer. Ofte kombineres slik pågang med varsel om personlig erstatningsansvar. Disse situasjonene er som regel svært krevende å håndtere for virksomhetene. De fleste opplever også dette som personlig belastende. Ressursene kanaliseres til brannslukking og håndtering av en negativ spiral, fremfor å kunne prioritere fokus på verdiskapning for å oppnå en positiv utvikling.

Det er avgjørende å dokumentere styrearbeidet frem til akkordsituasjonen, samt at selve akkordforhandlingene også blir behandlet korrekt i styret og at dette protokolleres. Flere bestemmelser i aksjeloven som innebærer plikter for styret kommer til anvendelse, herunder også bestemmelser som stiller krav til saksbehandling og andre gyldighetsvilkår. Trår man feil her risikerer man at hele restruktureringen blir ugyldig, herunder med risiko for personlig styreansvar. I denne forbindelse skal man også være oppmerksom på forhold som kan aktualisere seg ved en eventuell konkurs etter at akkorden er gjennomført, herunder for eksempel reversering av oppgjørene gjennom omstøtelsesreglene.

Det er mange forhold å ta i betraktning ved akkordforhandlinger, enten man er skyldner eller kreditor. Situasjonen er gjerne preget av høy temperatur, og det kreves besluttsomhet og raske avgjørelser. Når kreditorene blir stilt ovenfor at de vil lide tap, gjør dette sitt til at det gjerne blir kommunikasjonsutfordringer. Ved akkordforhandlinger er tillitsforholdet som regel svært sårbart, og det er avgjørende at prosessen skjer slik at kreditorene har den nødvendige tilliten til skyldneren. Ofte får man bare én sjanse. For å lykkes, må derfor all unødvendig usikkerhet unngås, både når det gjelder faktiske forhold og rettsregler.

Tekst: Charlotte Holmedal Gjelstad, Brækhus Advokatfirma DA og Sven Krohn, Advokatfirmaet Frøysaa & Bjørkgård AS

Krohn-Sven-1140x440.jpg